歐洲加密法規 MiCA 下 DeFi 協定如何獲得豁免

作者 | BCAS 法律集團

編譯 | GaryMa 未向財經區塊鏈

難以言表我對 MiCA 中“完全去中心化”一詞的使用有多麼不滿。作為一位“法律浪漫主義者”，我難以接受在 MiCA 的最終版本中使用了一個事實上無法實現的術語，儘管它只是在序言中而不是正式成為法律的一部分。我堅信“法律不強迫人做徒勞或不可能的事情，或者要求他/她執行他/她不可能執行的事情”的法則。

似乎歐洲證券市場管理局（ESMA）與上述觀點一致，正如在 MiCA 的 RTS/ITS 的第二次諮詢檔案（以下簡稱“2CP”）中明顯所示。為了為以下的論證設定基調，建議閱讀我們之前關於 MiCA 和 DeFi 的第一篇文章，以及以下部分引述的具有爭議的第 22 條陳述：

該法規應適用於自然人和法人，以及其他一些法人團體，以及由他們直接或間接提供或控制的加密資產服務和活動，即使這些活動或服務的一部分是以去中心化的方式執行的。如果加密資產服務是在沒有任何仲介的情況下以完全去中心化的方式提供的，那麼它們不應包含在這項法規的範圍內。這項法規涵蓋了加密資產發行人、提供者、尋求交易加密資產和加密資產服務提供者的權利和義務。

在之前我們已經發布的第一部分中，得出了一個結論，即測試以確定一個人是否符合 MiCA 的範圍，特別是在涉及 DeFi 主題時，包括兩個階段：

1.該人是否符合 MiCA 第 3(1)(15)條中所規定的 CASP（加密資產服務提供者）的定義？

2 .如果該人符合這一定義，那麼他們是否提供了 MiCA 第 3(1)(16)至3(1)(26)條中所定義的一個或多個加密資產服務？

已經確定的主要問題是 CASP（加密資產服務提供者）和某些加密資產服務的廣泛定義，儘管這是合理和可以理解的，但 Recital 22 對可以視為在範圍內或否的界定產生了一些疑慮。然而，ESMA 的第二次諮詢檔案研究為這場激烈爭論提供了一些關鍵的清晰度。

作為 ESMA 迄今為止關於 MiCA 的最廣泛諮詢檔案，它涵蓋了多個主題，本文的目的是處理有關加密服務的執行連續性和規則性，特別是有關使用和與無需許可的分佈式賬本技術（DLT）的互動的部分。

ESMA 提出了以下對無需許可的 DLT 的定義：

無需許可的分佈式賬本技術”是指一種使分佈式賬本的運作和使用的技術，在這種技術中沒有任何實體控制分佈式賬本或其使用，也沒有為使用這種分佈式賬本提供核心服務的實體，DLT 網路節點可以由任何符合技術要求和協議的人設立。

FATF 和 IOSCO 等其他機構對 DeFi 的立法和監管努力貫穿著一個普遍的主題，這與這個主題有一些直接的相似之處，特別是為了維持一個無需許可和/或去中心化的生態系統，任何一個實體都不能被視為對基礎分類賬行使控制。擬議的定義進一步指出，除了對分佈式賬本的控制外，這種控制也不能擴展到分佈式賬本的使用，同樣，單個實體不能在其端提供核心服務，這將被視為使用分佈式賬本的基礎和必要的程度上行使控制。

換句話說，單一實體不允許在沒有它提供的核心服務的情況下，使分佈式賬本無法正常運行或根本不存在。這是為了確保一個技術被定義為“無需許可的分佈式賬本”必須滿足的條件。在這種情況下，分佈式賬本必須是不受單一實體控制的，並且其使用不依賴於任何單一實體提供的核心服務。關於後一點，我自己冒昧地提供了一些進一步的解釋，因為任何一個人都可以為無需許可 DLT 的維護和正常運行提供核心服務；我想到的最好的例子是 Blockstream 之於位元幣，和 ConsenSys 之於以太坊。當然，某些人的存在可能被認為比其他人扮演著更重要的開發角色，這並不意味著沒有他們，底層的分佈式分類賬網路就不能使用。可以合理地說，應該調整提出的定義，以更好地反映相關技術的中性事實，以保證法律忠實地反映了所涉技術的實際情況。

談到法律內部的技術反映，令人欣慰的是 ESMA 本身似乎對立法者使用術語“完全去中心化”感到困惑，正如 2CP 的第 108 點所示：

ESMA 承認 MiCA 的 Recital 22 中提到“（…）如果加密資產服務以完全去中心化的方式提供，沒有任何仲介，那麼它應該不在 MiCA 的範圍內，但同時注意到這種免責權的確切範圍仍然不確定。ESMA 認為應該根據系統的特點對每個系統進行個案評估。在這種情況下，ESMA 認為有必要澄清先前交易透明度應該如何適用於這些協定。這不影響未來可能發表的有關完全去中心化系統的免責權範圍的任何澄清。

ESMA 進一步堅定地承認，去中心化不是二元的，而是一個範圍，從中心化到不斷增加的去中心化程度，這一程度永遠不能超過一個可以宣稱存在“完全去中心化”的閾值。這在 2CP 的第 98 點中得到證明，該點指出：

在 DEX 中，區塊鏈取代了仲介。DEX 使用自動代碼（通常被稱為“智慧合約”）在區塊鏈的結算層上直接執行交易（具有不同程度的去中心化）。

事實上，人們也可以安全地認為，為了儘量減少無需許可 DLT 不保持這樣的風險，應該有更多的人參與各種功能，從開發角色到作為驗證者、礦工或節點參與共識機制。這樣的負責人越多，基礎網路或協定就越去中心化。人們永遠不可能說，現在已經實現了去中心化，不需要更多的人，因為建立這樣一個數額將意味著 DLT 是一個相反的感覺，即是需許可的。

事實上，ESMA 澄清說，MiCA 絕不是為了防止或禁止 CASPs 根據 2CP 第 71 點使用無需許可 DLT，其中規定，在確定 CASPs 使用需許可和無需許可 DLT 基礎設施之間的某些差異時，監管機構不應偏袒其中一個。不合理地要求 CASPs 不靈活或不加區別地遵守第 73 條所述的外包要求，”當涉及使用無需許可的分佈式賬本基礎設施時，過於嚴格或不合理的遵守要求可能會無意中阻止它們使用無需許可的分佈式賬本，這與 MiCA 法規的初衷相悖”。

然而，這篇論文的關鍵之處在於 2CP 的第 63 點，其中陳述如下：

就合同安排而言，MiCA 第 73 條（有關外包）詳細說明瞭 CASP 應該如何應對與第三方提供商相關的風險。但沒有法律依據來認為 CASP 使用的無需許可的DLT是第三方提供商，因為與無需許可的區塊鏈互動不需要正式的合同關係（如服務級別協定）。如果使用無需許可的 DLT 基礎設施不構成第三方提供商關係（在傳統合同意義上），那麼它就不會落入 MiCA 外包條款的要求範圍。在這種情況下，可以認為無需許可的 DLT 是一種“公共資源”，如 2CP 的第 63 點所提到的。理想情況下，任何可能導致建立服務提供商-客戶關係的因素，如收費（不包括支付給驗證者/礦工的交易費用），都應該最小化或消除，以使這種關係的存在不存在。這將為 DeFi 技術提供了一個雙層“保護”，以便它能夠被充分免除 MiCA 的範圍。

這不僅僅是有趣的，而且非常重要，因為 ESMA 堅決表示，CASP（加密資產服務提供者）使用無需許可的 DLT 不應被解釋為正式的合同關係，因為首先根本不需要這種關係，其次，無需許可的 DLT 是一種“公共資源”，不由單一人或實體運營，這意味著在任何情況下都不可能存在正式的合同關係，因為法律合同需要至少兩個當事人。實際上，ESMA 正是利用這種推理方式來排除 CASP 使用無需許可的 DLT 時需要遵守 MiCA 外包條款的要求。

這支持了一個論點，即只要特定的協定或平臺（統稱為“技術”）滿足“無需許可的 DLT ”的定義，即沒有任何實體控制技術或其使用，或者在沒有該技術無法使用的情況下，只要技術要求得到滿足和遵守，那麼同一技術就可以被歸類為“無需許可”。由於根據“無需許可的 DLT ”的定義，無需許可技術不能由任何單一實體控制，這反過來意味著技術本身必須足夠去中心化，即沒有人在控制它或其使用。

這種理論可以實際應用於基於或與無需許可的 DLT 集成的 DeFi 協定或平臺。只要 DeFi 技術（通常包括一組在無需許可的 DLT 上執行的智慧合同，以及提供 GUI 的前端，用戶可以通過該前端與智慧合同互動）不受單一實體控制，也沒有單一實體控制其使用或提供無這些服務無法運行的核心服務，那麼同一 DeFi 技術就不在 MiCA 的監管範圍之內。這需要在多個層面實現去中心化，包括存在多個前端，以便通過 GUI 訪問智慧合同不依賴於由實體操作的單一前端，因為前端可以說是訪問構成 DeFi 技術的底層智慧合同的主要方式。

此外，通過不同的角度來解決這個問題，為了使 DeFi 協定或平臺落在 MiCA 的範圍內，必須存在服務提供商 – 客戶關係，正如我們之前提出的。沒有服務提供商 – 客戶關係，訪問 DeFi 技術的用戶不是作為提供加密資產服務的 CASP 的客戶來進行的；可以很好地爭論用戶正在訪問一個“公共資源”，正如 2CP 的第 63 點所提到的。理想情況下，任何可能導致建立服務提供商 – 客戶關係的元素，如收費（不包括支付給驗證者/礦工的交易費用），都應該最小化或消除，以使不出現這種關係的存在。這將為 DeFi 技術提供了一個雙層的“保護”，以確保它可以充分符合 MiCA 規定的豁免要求。

因此，可以放心地得出結論，只要沒有人控制 DeFi 協定/平臺及其使用，也沒有人在 DeFi 協定/平臺的運行中發揮基本和必要的作用，否則 DeFi 協定/平臺將無法使用，那麼該 DeFi 協定/平臺可以被視為不受 MiCA 的影響。或者，用這位立法者喜歡而我討厭的詞來說，它可以被視為”完全去中心化的”。

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